AVUKATLIK MESLEĞİ VE AVUKATIN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Avukatlık mesleği kamu hizmeti niteliğindedir.

Günümüzde avukatlık mesleğinin statüsüyle ilgili iki farklı sistem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi "Kıta Avrupa'sı Avukatlık Sistemi"dir. Bizim ülkemizin de dâhil olduğu bu sistemde avukatlık, kamu hizmeti olarak kabul edilmekte ve birbirine benzeyen kurallarla yapılmaktadır. Avukat, bir yandan kendi bürosunda, kendi nam ve hesabına serbest meslek faaliyetinde bulunmakta, kişilerden aldığı ücret karşılığında ona hukuki yardım sunmakta, ancak aynı zamanda bir kamu hizmetini yerine getirmektedir. İkincisi ise "Amerikan Avukatlık Sistemi"dir. Bu sistemde, avukatlık mesleği ticari nitelikte kabul edilmekte ve avukat işletme sahibi sayılmaktadır.

Kıta Avrupa'sı sistemini benimseyen ülkemizde avukatlık, yargının kurucu unsurlarından olması nedeniyle herhangi bir meslek olmayıp, belirli sınırlamalara, kural ve kaidelere bağlanmış ve belirli amaca yönelmiş bir meslektir. Avukatlık, birtakım sınırlamalara tâbi olduğu gibi, görev suçlarından dolayı özel soruşturma usulüne tâbi kılınması gibi birtakım ayrıcalık ve güvencelere de haizdir. Bu durum, avukatlık hizmetinin kamu hizmeti olması ve avukatlığın yargının kurucu unsurlarından olmasının doğal bir sonucudur.

Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti niteliği taşıması, bu hizmete karşılık bir ücret alınmasıyla çelişen bir durum değildir. Devlet birtakım kamu hizmetlerini kendisi ajanları vasıtasıyla görebileceği gibi, birtakım kamu hizmetlerini görenlere kendisi bir ödemede bulunmayıp, iş sahiplerini, görülen iş ve hizmet karşılığı olarak belli bir ücret ödemeye mecbur tutmuştur. Noterlerin hizmetini buna örnek olarak gösterebiliriz. İşte, avukatlıkta da durum bu yöndedir.

Kısacası; avukatlık hizmeti, maddi anlamda bir kamu hizmeti olup, gerek duyulması halinde kamu kuruluşu niteliğindeki barolar ile yetkili ve görevli yargı mercileri tarafından denetlenir.

Müvekkil, avukatın mesleki kusur işlediğini iddia edebilir ise de; ortada mesleki bir kusur ve hata olup olmadığını tespit, tescil ve tazmin yetkisi müvekkile ait olmayıp, barolara ve yargı mercilerine aittir.

AVUKATLIK HİZMET SÖZLEŞMESİ, AVUKATLIK KANUNU İLE DÜZENLENMİŞ KENDİNE ÖZGÜ BİR SÖZLEŞMEDİR.

Avukatlık sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen ve kanunla düzenlenmiş sözleşmelerdendir. Avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesi, Borçlar Kanununda düzenlenen hak ve yetkileri kapsar. Avukat ile iş sahibi arasındaki hak ve yükümlülükler, Avukatlık Kanunu ve Meslek Kuralları ile de ilişkilidir. Bu bakımdan, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluklar, vekâlet sözleşmesinden çok daha geniştir. Başka bir deyişle; avukatın iş sahibi ile ilişkisi, Borçlar Kanunundaki "hizmet sözleşmesi" ve "vekâlet sözleşmesi" kalıpları içinde ele alınması mümkün olmayan özellikler gösterir. Avukatla iş sahibi arasındaki avukatlık ilişkisi, kendisine özgü karakterleri olan (sui generis) bir ilişkidir.

AVUKATLIK MESLEĞİ KAMU HİZMETİ NİTELİĞİNDE OLDUĞU İÇİN, AVUKATIN ÖZEN BORCU AĞIRLAŞTIRILMIŞTIR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.05.2015 tarihli ve 2014/16879 Esas, 2015/15258 Karar sayılı ilamında; Avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Avukatlık Kanunu ve TBB Meslek Kurallarındaki hükümlerin, Türk Borçlar Kanununun 506. Maddesinde düzenlenen "vekilin özen borcu"na göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenleme olduğu, yani avukat için ‘ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü’ bulunduğu belirtilmiştir. Yüksek Mahkemeye göre; avukatın özen borcu objektif olup, subjektif nedenler avukatın sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinde olması ve özen borcunun objektif kabul edilmesi, avukatlığı diğer mesleklerden ve kamusal hizmetlerden farklı kılmaktadır. Bunun sonucunda, örneğin çok cüzi tutarda bir gider avansını müvekkiline iade etmeyi ihmal ettiği için ağır cezalar alan ve hatta meslekten men edilen pek çok avukat bulunmaktadır.

AVUKAT ÜSTLENDİĞİ İŞ VE DAVALARDA SONUCA İLİŞKİN TEMİNAT VEREMEZ, MÜVEKKİL DE BÖYLE BİR TEMİNAT İSTEYEMEZ.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 21.09.2000 tarihli ve 2000/6269 Esas, 2000/7211 Karar sayılı ilamında; "Vekil üstlendiği işi görürken, amaçlanan sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca varmak için yaptığı çalışmalardan ve takip ettiği yolun özenle seçilip, görülmemesinden sorumludur." denilmiştir.

Avukattan beklenen; üstlendiği görevi en kısa zamanda ve müvekkilinin mümkün olduğu ölçüde lehine sonuçlandırmasıdır. Bu sonuca ulaşmak için avukat, mesleği gereği kendisinden beklenen tam emek ve çalışmayı ortaya koymak zorundadır. Avukat, işin sonucunu garanti edemez. Aksi takdirde TBB Meslek Kuralları 8. Maddesinde düzenlenen "Avukatın, kendisine iş sağlama niteliğindeki her davranıştan çekineceği" kuralına aykırı davranmış olur. Ancak avukat, işin sonucuna ilişkin kanaatini söyleyebilir. TBB Meslek Kuralları 34. Maddesinde "Avukat, müvekkiline davanın sonucu ile ilgili hukuki görüsünü açıklayabilir. Fakat bunun bir teminat olmadığını özellikle belirtir." hükmüne yer verilmiştir.

"Vekilin işi özenle yapma yükümlülüğü", işi yaparken, özenle yerine getirme anlamında bir yükümlülüktür. Vekâlet sözleşmesi ile eser sözleşmesinin farklarından birini oluşturan "vekilin sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı faaliyetin özenle yapmamasından sorumlu olması" özen yükümlüğünü açıklayan güzel bir farktır. Avukatın buradaki sorumluluğunun, sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı çalışmaların özenle yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk olduğu unutulmamalıdır.

ANCAK AVUKATIN ÖZEN VE SADAKAT BORCU VE BUNA İLİŞKİN SORUMLULUĞU ELBETTE SINIRSIZ DEĞİLDİR. BU HUSUSTAKİ HER İHTİLAF, HAYATIN DOĞAL AKIŞI İÇİNDE VE KENDİ ÖZEL KOŞULLARINDA DEĞERLENDİRİLMEKTEDİR.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 05.02.1991 tarihli ve 1990/7902 Esas, 1991/1070 Karar sayılı ilamında; "Avukatın sadakat ve özen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediği araştırılırken, yaşam deneylerine ve işlerin normal akışına göre, gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınması gerekli olup, iş görülürken amaçlanan sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca kavuşmak için yaptığı çalışmaların özenle görülmemesinden sorumludur. İş sadakatle ve özenle görülmüşse, istenen sonuca erişilmemiş olsa bile gereği gibi ifa vardır. Vekilin gerekli özeni göstermesine rağmen sonucun elde edilmemesinin rizikosu vekile yüklenemez. Bu riziko müvekkilin üzerinde kalır….. Hal böyle olunca, mahkemece uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yaptırılmalı, davalının kendisine duyulan güvene uygun olarak ve müvekkil davacının menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruyup korumadığı, özen ve sadakat borcunun ifasından kendisine atfı mümkün bir kusurun olup olmadığı belirlenmelidir." denilmiştir. (KASIM 2020)